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Same Sex Marriage - A Love Story

por Manuel Pinto de Rezende, em 17.12.09

No meio jurídico, há 3 posições sobre este tema que se deve ter em conta:

1- A do Tribunal Constitucional, no ACÓRDÃO N.º 359/2009, que demonstra que não há violação do princípio da igualdade na actual Legislação nem no Direito a Constituir família.
O casamento é entendido como um instituto jurídico regulado pelo Código Civil, e cuja alteração está ao dispor do Legislador. Não se pronuncia sobre a questão da legalidade do casamento homossexual ou não. Considera o Legislador o único responsável pela alteração do conteúdo da norma.

É a Tomada de Posição nº1: A Decisão Pôncio Pilatos.

2- A de autores como Jorge Miranda, Rita Lobo Xavier, Nuno Salter Cid, etc.

Segundo eles, não há qualquer violação do princípio da igualdade, antes haveria caso fosse aberto o regime de casamento a casais do mesmo sexo.

O casamento civil não está negado aos homossexuais. A lei ao prever que o casamento se celebre entre pessoas de sexo diferente vai além da intersubjectividade que as relações matrimoniais acarretam e está acima de qualquer discriminação.

O elemento histórico/institucional constitui o núcleo duro do instituto jurídico que permaneceu inalterado.

O casamento é um instituto pré-jurídico, extra-jurídico e pré-estadual. Como tal a sua ligação à sociedade civil e aos costumes dos povos merece um cuidado dos juristas e interessados especial e estudado, e por parte do legislador uma especial abstenção de o regular ou mudar profundamente.

Devemos ver com particular receio a regulação estadual deste instituto.
O casamento já não é a única forma de constituir família, compete agora com a união de facto e a comunhão de economia comum.

O que o distingue é esse mesmo elemeto simbólico, que sempre foi a complementariedade entre os dois sexos. É a sua principal característica e o Legislador deve vê-la como tal..

A desinstitucionalização do casamento, em curso um pouco por todo o mundo, afectará agora este elemento simbólico que, cada vez menos, separa o casamento de outras formas de partilha de vida.

Falemos agora desta desinstitucionalização: A união de fcto foi concebida para ser uma alternativa ao casamento que não implicasse a mesma panóplia de deveres e obrigações.

No entanto, assistimos nos últimos anos, devido aos esforços de certa agenda política relativizadora (socialistas) a uma aproximação dos dois institutos, e à fragmentação do casamento e reforço da união de facto com o singular propósito de preparar terreno para a abertura ao casamento homossexual uma vez derrubados os pressupostos culturais da Lei do Casamento.

Não nos enganemos ao referir-nos ao novo movimento, que estes novos paladinos da igualdade, da igualdade imaginária, como dizia Tocqueville, desprezam os valores familiares tradicionais e o instituto do casamento.

A lei trata os homens e as mulheres como tal, independentemente da sua preferência sexual. O casamento homossexual implica uma subjectivização da vontade das partes, o fim da objectividade homem-mulher.

É criar um subsector ou um grupo restrito dentro da divisão homem-mulher. Um clube especializado para pessoas homossexuais
A própria ideia de que se está a limitar o acesso a uma felicidade consubstanciada no casamento é altamente falaciosa.

A felicidade nada tem a ver com o casamento e o Estado não regula o Amor que os apaixonados sentem entre si. A função inicial do casamento prendia-se à procriação e à legitimidade da prole familiar. Agora não se resume a estes factos, mas ainda os engloba.

Outro argumento comum nos defensores do casamento homossexual é que a inibição do acesso destes ao instituto implica que não possam transmitir legalmente os seus bens aos seus companheiros.

Isto é obviamente falso pois o direito sucessório também se aplica a quem vive numa comunhão de economia comum.

Com a excepção da legítima (quota inalienável para os herdeiros legítimos) o indivíduo pode testar em nome de quem ele quiser. O casamento homossexual não vai retirar aos pares homossexuais a responsabilidade de testar em nome dos seus legitimários.

É claro que o casamento dá ao cônjuge uma imediata situação de legitimada no qur toca aos direitos sucessórios.
Mas a lei não pode mudar por uma simples questão de sucessão.

De mais a mais, a família nos moldes actuais (família celular) consituida por pais e filhos, a legítima tenderá a ser menos vezes aplicada.

Não se deve esquecer que o direito a constituir família, segundo o direito português, está separado do direito a contrair matrimónio. Nada na lei diz que os homossexuais não poderão constituir família devido ao facto de não se poderem casar pelo civil.

Os regimes de protecção social e benefícios fiscais ao casamento são puramente acidentais e não fazem parte da definição e das finalidades do casamento. Este tipo de matérias deve ser regulado no âmbito das políticas sociais e não no âmbito dos institutos afectados por essas políticas.

Além de que tal justificação não constitui uma argumentação válida. O casamento tem uma finalidade social que não passa pela ambição das facilidades do Estado Providência.
É um instituto jurídico antigo, não uma benesse política dos intervencionistas.
3- A posição favorável ao casamento homossexual está dividida em dois subsectores.
A de Pedro Múrias, que é porventura a mais séria, mais fundamentada, mais difícil de contra-argumentar.

E a posição panfletária de Isabel Moreira e Pamplona Corte-Real, pródigos nas palavras afiadas, intolerantes nos argumentos e na sua posição "anti-homofóbica" e dos debates do Prós-e-Contras.

Os mesmos que tantas vezes preconizam o fim do casamento civil, e que aparecem como defensores do alargamento do mesmo.

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publicado às 14:05


3 comentários

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De Anónimo a 19.12.2009 às 15:48

Menino Rezende,

O Tribunal Constitucional faz-me rir muito...e o STJ também. A Assembleia da Republica, essa então, faz-me dar traques de tanto riso. O Execitivo também, pois este também legisla...

As doutrinas dos teóricos de Direito são trovas feitas em dias de inspiração, cantadas nas faculdades de Direito e vendidas em sebentas, que muitos alunos, obrigados a comer a trampa, têm, de comprar e de debitar.

Casamento gay?! Que me interessa que dois tipos ou tipas gostem um do outro equeiram partilhar a vida em conjunto? Cada um deve procurar a sua felicidade, e quanto a isso ninguém tem nada que comentar.
Naturalmente que as uniões de facto que existem entre pessoas do mesmo sexo são um facto em crescendo, que noutros países isso está mais do que legielsado, etc. Então, é natural que Portugal o queira fazer também. Para isso, terá que operar substanciais modificações na lei. Com consequências, para as quais a mentalidade portuguesa não está preparada.

Que fazer com perfilhações e adopções? Como integrar crianças criadas em ambiente familiar diferente, na sociedade onde os valores tradicionais são diferentes?

Essa devia ser a preocupação dos teóricos de Direito. Quanto ao Tribunal Constitucional ... que fique quedinho...porque na verdade, o primeiro legislador do país é ELE! O STJ, esse, enfim cumpre o que o TC manda...pois que há-de fazer...mas por vezes os joelhos do STJ tremem tanto que inté penso que o TC não pode ter as costas tão largas...

O meu apelo é este: deixai os juízes - os juízes a sério - fazer justiça, deixem-nos trabalhar...
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De Manuel Pinto de Rezende a 19.12.2009 às 20:19

ó poltergeist, você detesta mesmo o TC. ainda vou escrever sobre isso...

é que a senhora nunca comenta os meus textos, qualquer coisa cai sempre em cima do pobre Tribunal.
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De Anónimo a 19.12.2009 às 20:27

Menino Rezende!

Eu não detesto o TC! Eu comentei o seu texto... mais do que possa pensar. Reitero-o. O Menino é que não o percebeu.

Claro está que precisava de apontar exemplos pará concretizar... então perceberia. Não posso.

O TC é o primeiro legislador do País. Pergunte a um professor de Direito Constitucional e ele dir-lhe-á porquê!

Não me desiluda com «verdura», gaita!
Agora quer que eu venha fazer articulados para aqui? Sabe o que aconteceria se eu fosse comentar ponto por ponto? Não saia daqui.

O TC é o primeiro a legislar nesta horta. O STJ e demais instâncias seguem o que o TC manda...os teóricos, esses, os de Direito, divertem-se a escrever sobre cacas que não têm aplicação na vida prática do advogado...

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